一、問題的提出

1998 年，美國國會通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA），為網(wǎng)絡服務商版權(quán)侵權(quán)的認定確立 “避風港規(guī)則”，在版權(quán)人、網(wǎng)絡服務商和網(wǎng)絡用戶之間建立了微妙的平衡。一方面，如果網(wǎng)絡服務商在接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后采取了 “刪除” 等措施，使侵權(quán)通知在服務對象與權(quán)利人之間流轉(zhuǎn)，則網(wǎng)絡服務商不承擔賠償責任。另一方面，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務商對 “侵權(quán)的具體事實” 是否 “明顯”，判斷是否成立 “應當知道”（“應知” 或 “紅旗標準”）?！氨茱L港規(guī)則” 極大地促進了網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對中國版權(quán)法的立法和司法都產(chǎn)生了深遠影響。《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《信網(wǎng)權(quán)條例》）、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信網(wǎng)權(quán)解釋》）從基本框架到具體規(guī)則都對其做了借鑒，比如《信網(wǎng)權(quán)解釋》第 9 條等規(guī)定明確采取了 “紅旗標準”。民法典第 1197 條中的 “應當知道”，應當理解為 “紅旗標準”。DMCA 通過至今已將近三十年，網(wǎng)絡平臺的生態(tài)發(fā)生了巨大變化。網(wǎng)絡服務技術(shù)和商業(yè)模式的創(chuàng)新提高了作品傳播效率，網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)糾紛也逐漸增多，版權(quán)人與網(wǎng)絡服務商之間持續(xù)展開博弈，網(wǎng)絡服務商注意義務的邊界劃定不斷遭遇新場景和新挑戰(zhàn)。

拋棄 “避風港規(guī)則”、選擇平臺主動審查的激進方案還是堅守 “避風港規(guī)則”、創(chuàng)新調(diào)整（解釋）配套制度的務實方案，是當下版權(quán)法業(yè)界所面臨的共同問題。我國目前的學術(shù)研究和司法實踐對此存在分歧，尚未形成統(tǒng)一意見。一種代表性的觀點指出我國已經(jīng)不再局限于 “紅旗標準”，而是落腳到與信息管理能力相適應的注意義務 。由于對 “相適應的注意義務” 存在不同理解，司法實踐中出現(xiàn)了高低不一的判斷標準。首先，我國有些法院采取理性人標準：“以一般理性人的標準，百度公司只需要施以普通的注意義務，即可容易地發(fā)現(xiàn)涉案侵權(quán)作品的明顯侵權(quán)事實，進而認定百度公司沒有盡到合理的注意義務，對于涉案侵權(quán)行為屬于應知?！睆倪^失的嚴重程度看，理性人標準即侵權(quán)法中的一般過失，并不要求網(wǎng)絡服務商對侵權(quán)事實的具體知情，但其與 “紅旗標準” 都從屬于注意義務的判斷，包含預見可能性（認識要素）和防止可能性（意志要素）兩個方面。其次，有觀點認為網(wǎng)絡服務商應當負有審查義務。如于波認為：“在版權(quán)人、網(wǎng)絡服務商、政府和消費者組成的版權(quán)保護系統(tǒng)中，按照‘守門人’理論，由作為信息中樞和核心商業(yè)主體的網(wǎng)絡服務商承擔適當?shù)膶彶榱x務具有必要性?！彼痉▽嵺`中的觀點指出：“根據(jù)危險控制理論，網(wǎng)絡服務提供商與社會公共空間的經(jīng)營者類似，均為侵權(quán)危險的管控者?！?作為‘抖音’平臺的管理者和支配者，對于該平臺內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為具有排他的支配能力，因此有義務對‘抖音’平臺內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為進行管控和治理?！币陨蟽煞N觀點都強調(diào)根本變革 “避風港規(guī)則”，改變網(wǎng)絡服務商的基本定位，或者主張放棄 “紅旗標準”，或者要求網(wǎng)絡服務商承擔事前審查義務。本文認為，當下應當堅持網(wǎng)絡服務商的基本定位，捍衛(wèi)以 “通知 — 必要措施” 和 “紅旗標準” 為核心的 “避風港規(guī)則”，同時以 “避風港規(guī)則” 為框架應對新技術(shù)和新模式的變革，即 “避風港規(guī)則” 需要守正，也需要創(chuàng)新。因?qū)懽餍枰?，文章在表述上不嚴格區(qū)分網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡服務提供者。

二、堅守“避風港規(guī)則”的正當性

網(wǎng)絡版權(quán)法之所以在理性人標準之外為網(wǎng)絡服務商塑造 “避風港規(guī)則”，主要有兩方面的原因：網(wǎng)絡服務商的基本定位和促進網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法政策，這兩點在當下都未發(fā)生實質(zhì)變化。利益平衡的動態(tài)調(diào)整并非動搖 “避風港規(guī)則” 的充分條件，在捍衛(wèi)根基的同時有針對性地解決新問題以重新建立利益平衡是當下的務實方案。

（一）網(wǎng)絡服務商的定位沒有發(fā)生變化

網(wǎng)絡服務商如何對待平臺內(nèi)的言論，決定了其基本定位。在二十世紀九十年代互聯(lián)網(wǎng)興起時，對網(wǎng)絡言論的規(guī)制極具爭議。全球各國對網(wǎng)絡言論的規(guī)制立場不明朗，對網(wǎng)絡服務商的定位較為模糊，網(wǎng)絡服務商是否應當對網(wǎng)絡言論進行審查成為當時的重要爭議話題。基于驅(qū)逐淫穢和暴力內(nèi)容的立法目的，1996 年《美國電信法》在第五章設置了《通信規(guī)范法》。其第二部分即第 230 條，分為三款。按照美國《通信規(guī)范法》第 230 條（C）的第一種情形，網(wǎng)絡服務商不是出版商，不需要對使用其服務的第三方言論承擔法律責任。這一規(guī)定奠定了互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)展的法律基石，是美國后續(xù)進行 DMCA 立法的基礎(chǔ)。

“避風港規(guī)則” 建立之后的三十年間，作品傳播方式發(fā)生了革新，傳播效率明顯提升，網(wǎng)絡服務商對作品的管控能力和收益能力也得到了提升。比如網(wǎng)絡平臺的盈利模式已經(jīng)發(fā)生了革命性變化，本世紀初數(shù)字點播技術(shù)迅猛發(fā)展，“數(shù)字點播技術(shù)向著作權(quán)所有人提供了一種比他們在以往所采用的更加精確的方法，來計算消費者對產(chǎn)品的需求，從而可以使他們更加精確地作出投資分配，以滿足這種新興的消費偏好模式”。過去十年算法推薦技術(shù)大行其道，基于算法的不斷優(yōu)化，網(wǎng)絡服務商能更為精準地獲取用戶的興趣，從而更為精準地吸引用戶的關(guān)注。以上數(shù)字點播技術(shù)和算法推薦技術(shù)只是網(wǎng)絡服務商技術(shù)創(chuàng)新歷史中的兩個典型例子，網(wǎng)絡服務商為了獲得用戶關(guān)注進而變現(xiàn)用戶流量，持續(xù)地進行商業(yè)模式創(chuàng)新，積極地利用平臺效應經(jīng)濟學在技術(shù)創(chuàng)新和盈利能力之間實現(xiàn)正循環(huán)。比如網(wǎng)盤服務商最初的業(yè)務只是單純地提供內(nèi)容存儲服務，之后為了提高用戶體驗，在商業(yè)模式上不斷創(chuàng)新，推出了 “漂流瓶”（好運瓶）、“智能文件分類”“秒傳”，融合搜索、播放和下載服務，打造作品傳播（分享）、下載、觀看、存儲、管理等綜合性的功能服務，而且這些功能服務還在持續(xù)地隨著用戶需求而變化。瀏覽器和搜索引擎服務商也不再停留在三十年前的單一業(yè)務形態(tài)，而是融合了下載、播放、轉(zhuǎn)碼、云收藏等其他綜合功能，以提高用戶體驗、滿足用戶需求。

與其說是技術(shù)的創(chuàng)新提升了網(wǎng)絡平臺獲取用戶的能力和盈利的能力，還不如說正是獲取用戶和盈利的動力催生了網(wǎng)絡平臺不斷創(chuàng)新的技術(shù)。那么，這種管控能力和收益能力的提高，是否動搖了網(wǎng)絡平臺的基本定位呢？答案應該是否定的，技術(shù)創(chuàng)新、模式創(chuàng)新及其所帶來的平臺管控能力和收益能力的提高，具有中立性，平臺對用戶發(fā)布的具體信息仍然不具有直接控制力。網(wǎng)盤服務商、搜索服務商、瀏覽器服務商等網(wǎng)絡服務商無法決定用戶發(fā)布的內(nèi)容，生成式人工智能平臺的生成內(nèi)容在多數(shù)情況下也由用戶控制，不同類型平臺對用戶言論的控制力沒有發(fā)生實質(zhì)改變，這是由網(wǎng)絡服務商提供服務的本質(zhì)所決定的。2024 年美國法院審理了一起因搜索鏈接服務商提供算法推薦而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件，就替代侵權(quán)框架下網(wǎng)絡平臺對用戶信息的 “控制” 作了清晰的分析，可以印證上述觀點。法院認為應當區(qū)分控制自身服務（如終止賬戶、移除廣告、算法推薦等）與控制第三方網(wǎng)站內(nèi)容。原告指控谷歌為盜版電子書網(wǎng)站提供廣告位，使得這些盜版網(wǎng)站能夠通過廣告收入來維持運營，進一步擴大了盜版內(nèi)容的傳播范圍。當用戶在谷歌上搜索原告的作品時，搜索結(jié)果頂部顯示的大多是大幅打折的盜版電子書版本，而非原告的正版作品。原告聲稱自 2021 年以來，一直向谷歌發(fā)送侵權(quán)通知，詳細列出了侵權(quán)廣告的 URL、被侵權(quán)的作品以及盜版網(wǎng)站的鏈接，但谷歌未能及時或根本未采取措施移除這些侵權(quán)廣告，甚至繼續(xù)與已知的盜版網(wǎng)站合作。2025 年 6 月初，法院駁回了 “替代著作權(quán)侵權(quán)”（Vicarious Copyright Infringement）指控。法院認為，替代責任要求被告有能力直接制止侵權(quán)行為。在本案中，直接的侵權(quán)行為（即非法復制和銷售電子書）發(fā)生在盜版商自己的網(wǎng)站上，而不是在谷歌的服務器上。盡管谷歌可以移除廣告、終止盜版商的廣告賬戶，從而間接減少其流量，但這并不等同于能夠直接進入第三方網(wǎng)站并刪除侵權(quán)內(nèi)容，應當區(qū)分控制自身服務與控制第三方網(wǎng)站的能力。因此，谷歌對侵權(quán)行為的 “最終發(fā)生地” 缺乏直接控制，替代責任的主張無法成立 。反過來，如果泛泛地因為網(wǎng)絡服務商推出新功能、新模式或新技術(shù)，或者認為這些創(chuàng)新導致了盜版現(xiàn)象的增加，從而認為網(wǎng)絡服務商對用戶發(fā)布的信息具有控制力，那就意味著網(wǎng)絡服務商需要承擔直接侵權(quán)責任，這就在一般意義上否定了 “盈利” 或者 “創(chuàng)新”。

（二）確立 “避風港規(guī)則” 的法政策沒有發(fā)生變化

二十世紀九十年代中期，網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，網(wǎng)絡服務商是否因其網(wǎng)站中包含有侵權(quán)內(nèi)容或者促進了侵權(quán)作品的傳播而承擔侵權(quán)責任，這是版權(quán)法進入網(wǎng)絡時代所面臨的重要問題，決定了確立 “避風港規(guī)則” 的法政策背景。

當時美國有些法院按照直接侵權(quán)理論評價網(wǎng)絡服務商的法律責任。比如美國佛羅里達州一個地方法院在 1993 年發(fā)生的一起涉及網(wǎng)絡論壇（BBS）運營者的版權(quán)侵權(quán)案件中，按照 “接觸 + 實質(zhì)近似” 的要件使被告承擔直接侵權(quán)責任，并指出，“運營者是否知情版權(quán)侵權(quán)的問題無關(guān)緊要，因為侵權(quán)故意或知情并非成立版權(quán)侵權(quán)的要件。一個無過失的侵權(quán)人仍然需要承擔侵權(quán)責任，無過失因素只是對修正法定賠償金具有重要意義?！?995 年，美國部分法院在涉及網(wǎng)絡服務商的版權(quán)侵權(quán)案件中開始轉(zhuǎn)向間接侵權(quán)理論，對網(wǎng)絡服務商更為優(yōu)待。比如一個地方法院在一個提供網(wǎng)絡接入服務和內(nèi)容存儲服務的版權(quán)侵權(quán)案件中（“網(wǎng)通案”）指出，盡管版權(quán)法采取嚴格責任，但當被告的服務僅僅用于第三方產(chǎn)生作品副本時，則仍然需要有一定的意志因素（volition）或者原因力（causation）才能使這種被告承擔責任，否則全球范圍內(nèi)任何對該作品接入網(wǎng)絡提供幫助的服務商都要承擔責任，被告在本案中不承擔直接侵權(quán)責任；原告認為被告應當就拒絕刪除侵權(quán)文件而承擔責任，但這種責任并非基于直接侵權(quán)理論 ?！熬W(wǎng)通案” 并沒有在美國案例法中 “一錘定音”，彼時的美國法院沒有全面建立網(wǎng)絡服務商的間接侵權(quán)規(guī)則，而且誕生于傳統(tǒng)侵權(quán)法的間接侵權(quán)理論在適用中存在較大的不確定性。行政分支的決策者仍然主張網(wǎng)絡服務商應當承擔更重的責任。1995 年，克林頓政府信息基礎(chǔ)設施行動計劃知識產(chǎn)權(quán)工作小組發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設施白皮書》，其中提到網(wǎng)絡服務商與用戶之間具有商業(yè)關(guān)系，在預防和停止侵權(quán)行為方面具有比版權(quán)人更好的地位，因此最好的政策就是使網(wǎng)絡服務商對其促進的侵權(quán)行為（facilitated by its services）承擔責任 。

在這種背景下，包括版權(quán)人、網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)、教育機構(gòu)在內(nèi)的利益相關(guān)者提出應當通過立法形式解決這種不確定性，網(wǎng)絡服務商尤其認為這種侵權(quán)責任的不確定性將會損害正在快速發(fā)展的網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)。彼時，美國在加入有關(guān)國際條約的背景中，將限制網(wǎng)絡服務商的責任與強化版權(quán)保護的技術(shù)管理措施條款捆綁，促使了 “避風港規(guī)則” 的誕生?！氨茱L港規(guī)則” 是各方利益妥協(xié)的產(chǎn)物，優(yōu)待網(wǎng)絡服務商、促進網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是其重要的政策目標。

經(jīng)過了三十年的發(fā)展，我國促進網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初衷沒有產(chǎn)生動搖。如今，網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展塑造了平臺經(jīng)濟形態(tài)，在國民經(jīng)濟中占據(jù)非常重要的地位。平臺經(jīng)濟是以互聯(lián)網(wǎng)平臺為主要載體的新型經(jīng)濟形態(tài) ，平臺經(jīng)濟對提高全社會資源配置效率、推動技術(shù)和產(chǎn)業(yè)變革、提升社會治理和公共服務水平具有重要意義，我國最新的頂層政策文件一致強調(diào)促進平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展。《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革推進中國式現(xiàn)代化的決定》（2024 年 7 月 18 日）提出 “促進平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，健全平臺經(jīng)濟常態(tài)化監(jiān)管制度”，2024 年 12 月中央經(jīng)濟工作會議強調(diào) “加強監(jiān)管，促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展”。司法政策指出：“對于看不準、弄不清、有市場、受歡迎的新技術(shù)、新產(chǎn)品、新商業(yè)模式，在具體適用法律時，要以有利于促進創(chuàng)新、有利于公平競爭、有利于消費者的長遠利益為指引，慎重對待、審慎處理。”可見，建立 “避風港規(guī)則” 的政策初衷沒有發(fā)生改變。不論采取了何種技術(shù)或模式創(chuàng)新，只要網(wǎng)絡服務商屬于服務提供者，就仍然可享受 “避風港規(guī)則”。以生成式人工智能服務提供者為例，現(xiàn)有判決將生成式人工智能服務提供者定性為 “新型網(wǎng)絡服務提供者”：“人工智能作為知識創(chuàng)造工具，其生成內(nèi)容的行為兼具技術(shù)服務與內(nèi)容供給的雙重屬性?！?但是在一個特定的場景中，人工智能服務提供者通常不可能既是服務提供者，又是內(nèi)容提供者。其可否適用 “避風港規(guī)則”，只能取決于其在該場景中實施了服務提供行為還是內(nèi)容提供行為。由于生成式人工智能平臺不具有創(chuàng)作的意志，而且平臺不能決定最終生成結(jié)果（結(jié)果的生成具有一定隨機性），因此其沒有實施內(nèi)容提供行為。“雖然用戶有獲得特定內(nèi)容的事實，但該內(nèi)容既非生成式人工智能平臺主動提供，也沒有事先存儲于平臺的服務器上，所以平臺不構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播，仍然以網(wǎng)絡服務提供者的身份適用‘避風港’規(guī)則。” 生成式人工智能服務提供者仍然屬于網(wǎng)絡服務商，但當其針對特定應用場景開發(fā)并提供一種主要用于侵權(quán)的工具時，其可能因具有主觀的引誘而構(gòu)成侵權(quán)，此時不適用 “避風港規(guī)則”。

（三）務實應對利益平衡的新變化

“避風港規(guī)則” 建立之后的三十年間，平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡平臺之間的競爭更趨激烈?！氨茱L港規(guī)則” 已經(jīng)呈現(xiàn)出諸多弊端，有關(guān)利益的平衡正處于動態(tài)的調(diào)整中，但這并非動搖 “避風港規(guī)則” 根基的充分條件。

以 “通知 — 刪除機制” 為例，其典型的問題主要體現(xiàn)為兩個方面。首先，“通知 — 刪除機制” 的實效性不佳。谷歌在 1998 年到 2010 年十二年間收到的侵權(quán)通知數(shù)量不到 300 萬，但僅僅 2013 年一年就收到了 300 萬個侵權(quán)通知，超過過去十二年的總和。到 2017 年，谷歌收到的侵權(quán)通知將近 900 萬個，并且處理了 4.6 億個 URL 鏈接 。迅猛增長的網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)行為給網(wǎng)絡服務商帶來巨大的運營成本，與此同時，版權(quán)人對網(wǎng)絡服務商的抱怨卻不降反升，網(wǎng)絡服務商機械性地執(zhí)行 “通知 — 刪除機制” 沒有實質(zhì)性減少版權(quán)侵權(quán)行為，如何有效地應對重復侵權(quán)成為平臺治理的重要話題。其次，“通知 — 刪除機制” 被濫用。根據(jù)我國電子商務法第 43 條第 2 款和民法典第 1196 條第 2 款規(guī)定，只要權(quán)利人在合理期限內(nèi)向法院起訴或者向有關(guān)部門投訴，則網(wǎng)絡服務商不必終止相關(guān)措施（“等待期制度”）。如此，“通知 — 刪除機制” 變相地成為權(quán)利人享有的一項低門檻的 “禁令救濟”。等待期制度降低了權(quán)利人的維權(quán)成本，權(quán)利人得以低成本地干預競爭對手的經(jīng)營活動，可以利用等待期制度不成比例地投訴、要求網(wǎng)絡服務商下架涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，版權(quán)濫用的現(xiàn)象明顯增加，如何有效應對版權(quán)人的權(quán)利濫用也成為 “避風港規(guī)則” 運行中的新問題?？傮w來看，網(wǎng)絡服務商的盈利能力、技術(shù)能力在提升，用戶創(chuàng)作的形式和需求更趨多樣化，作品傳播的速度、規(guī)模和審查成本顯著提升，權(quán)利人的技術(shù)能力、“避風港規(guī)則” 的競爭屬性也同步強化。這些因素導致三者之間的利益平衡處于動態(tài)調(diào)整中，迫使 “避風港規(guī)則” 創(chuàng)新。

在 “通知 — 刪除機制” 呈現(xiàn)弊端的同時，立法者持續(xù)改良或提供配套制度，使版權(quán)人、網(wǎng)絡平臺和用戶之間建立新的利益平衡。比如，我國立法者在侵權(quán)責任法第 36 條規(guī)定了 “通知 — 必要措施機制”，要求網(wǎng)絡平臺及時采取必要措施，這在增加平臺自治空間的同時，從時效和強度兩個方面提高了網(wǎng)絡平臺的風險和責任；電子商務法第 43 條在新增等待期制度的同時，也在第 42 條增加權(quán)利人錯誤通知和惡意通知的法律責任，平臺內(nèi)經(jīng)營者還可以在收到錯誤通知或惡意通知后立即提起確認不侵權(quán)之訴和行為保全申請，要求法院裁定投訴人停止錯誤投訴或惡意投訴。一些域外的立法也在作出積極的改革，要求網(wǎng)絡服務商針對不同情形的涉嫌侵權(quán)用戶采取逐漸升級的措施，直至吊銷和終止用戶服務甚至被罰款、提起公訴，法國在 2009 成立互聯(lián)網(wǎng)作品傳播和版權(quán)保護高級機構(gòu)（HADOPI）負責執(zhí)行這種機制（“三振出局”）。版權(quán)人或其代理人（監(jiān)控階段）向該機構(gòu)發(fā)送相關(guān)盜版侵權(quán)信息之后，該機構(gòu)進行審核（審核階段）；該機構(gòu)再向網(wǎng)絡服務商報告上述侵權(quán)線索并要求網(wǎng)絡服務商向用戶發(fā)送第一次警告函（報告階段）；如果用戶在連續(xù)兩次收到警告之后仍然實施侵權(quán)行為（第三次侵權(quán)），則用戶將進入一個快審、非對抗的司法程序，法官將根據(jù)案情作出處罰 。這種改革并不主張廢除 “避風港規(guī)則”，而是延續(xù)了 “避風港規(guī)則” 的思路，只是針對重復侵權(quán)的用戶設定了特別程序。2020 年，美國版權(quán)局經(jīng)過多年評估之后發(fā)布第 512 條涉及 “避風港規(guī)則” 運行情況的評估報告，撰寫該份報告的重要動機是回答美國國會當初在網(wǎng)絡服務商和版權(quán)人之間建立的利益平衡是否已經(jīng)實現(xiàn)或被動搖了，進而調(diào)整針對網(wǎng)絡服務商的新政策和新規(guī)則。美國版權(quán)局認為：“基于其對第 512 條當前效力的分析，國會原本預期的平衡已被打破?！?同時強調(diào)：“版權(quán)局并不建議對第 512 條進行任何全面的修改，而是選擇指出國會可能需要在哪些方面對第 512 條的現(xiàn)行操作進行微調(diào)，以便更好地平衡創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中在線服務提供商與權(quán)利人的權(quán)利和責任?！?這些重要方面包括：對重復侵權(quán)所采取的必要措施、應當知情的認定、濫用 “通知 — 刪除機制” 的責任、促使權(quán)利人與平臺之間自愿合作等。美國國會至今對第 512 條的修改保持沉默態(tài)度體現(xiàn)了其謹慎務實的立場。

綜上，我國當下不應廢除 “避風港規(guī)則”。但 “避風港規(guī)則” 并非僵化、靜止不變，通過及時構(gòu)建相應的配套制度或者解釋相應的規(guī)則可以重新建立平衡。“避風港規(guī)則” 需要守正，也需要創(chuàng)新。

三、“避風港規(guī)則”框架中的注意義務

“避風港規(guī)則” 的守正，是指應當捍衛(wèi)網(wǎng)絡服務商的基本定位、尊重版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中的特殊法政策，堅持以 “通知 — 必要措施機制” 和 “紅旗標準” 為核心的法律規(guī)則?！氨茱L港規(guī)則” 的創(chuàng)新，則要求基于利益平衡的新特點作出針對性、配套性調(diào)整。可預見性判斷是網(wǎng)絡服務商注意義務中的重要組成，其在 “紅旗標準” 框架中具有解釋空間，在具體場景中可以提升網(wǎng)絡服務商的注意義務或者進行舉證責任倒置、要求網(wǎng)絡服務商進行算法解釋，以回應動態(tài)調(diào)整利益平衡的需要。

（一）注意義務產(chǎn)生的新場景判斷

侵權(quán)法中過失概念的核心，系所謂 “注意之欠缺”，指行為人對侵害他人民事權(quán)益之結(jié)果的發(fā)生應注意或能注意卻未注意的一種心理狀態(tài)。過失中的認識要素，即可預見性，只要求行為人能夠預見到其行為會侵害他人的民事權(quán)益。《信網(wǎng)權(quán)解釋》第 9 條所規(guī)定的七項因素，即可預見性判斷的一般因素，遵守注意義務判斷的一般原理。但是在過失的嚴重程度上，“紅旗標準” 最接近于重大過失，即行為人連最基本的注意義務都沒有盡到，其已經(jīng)顯著地超出了通常的過失程度?！缎啪W(wǎng)權(quán)解釋》第 12 條所規(guī)定的三項因素即觸發(fā)注意義務的 “紅旗”。網(wǎng)絡版權(quán)法之所以將 “紅旗標準”（重大過失）作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，具有獨特的歷史和政策目標，以促進網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，任何將 “紅旗標準” 提升為理性人標準甚至職業(yè)管理人標準的做法，都違反了網(wǎng)絡版權(quán)法的規(guī)定。這部分結(jié)合侵權(quán)預警函、通用商業(yè)模式和算法解釋義務等新場景進行分析。

1.侵權(quán)預警函不是觸發(fā)注意義務的因素

“紅旗標準” 的內(nèi)涵中，不僅包含了重大過失標準，而且有對具體侵權(quán)事實（“具體知情” 或 “具體風險”）的認知，“傾向于考慮將其認識客體界定在特定被訴的作品”。比如，版權(quán)人向網(wǎng)絡服務商提前預警、告知相關(guān)作品即將上線，但網(wǎng)絡服務商仍然無從知道具體侵權(quán)事實，并不觸發(fā)網(wǎng)絡服務商的注意義務。我國法院指出：“雖然其該節(jié)可與后續(xù)的投訴函相結(jié)合，提高…… 注意義務程度，但仍無法僅憑‘預警函中提供了定位未來可能侵權(quán)內(nèi)容的信息’，而徑行得出……‘應知’的結(jié)論?！笨梢?，預警函必須在投訴函觸發(fā)網(wǎng)絡服務商的注意義務之后，才具有拔高注意義務的功能，其本身不能觸發(fā)注意義務。拋棄具體知情標準，注意義務的判斷就會從 “紅旗標準” 轉(zhuǎn)向理性人標準。北京海淀區(qū)人民法院和北京互聯(lián)網(wǎng)法院均認為，根據(jù)網(wǎng)盤服務的模式、特點以及以往的運營經(jīng)驗等，預警函理應能夠使網(wǎng)盤服務商對其用戶侵權(quán)的可能性進行初步預判 。這種說法并不妥當，“初步預判” 意味著預警函已經(jīng)觸發(fā)了網(wǎng)絡服務商的注意義務，實質(zhì)上對網(wǎng)絡服務商的應知判斷采取了理性人標準。

2.通用商業(yè)模式并非觸發(fā)注意義務的因素

危險是侵權(quán)法的評價對象?！拔ｋU是一種具體、緊迫與相對確定的威脅，典型如加害行為馬上就要發(fā)生，此時需要法秩序采取斷然措施保護人身財產(chǎn)安全?！弊⒁饬x務，通常源自行為人 —— 包括平臺和用戶 —— 自身的危險行為，而不是某種通用性的技術(shù)或者模式，也并不源自網(wǎng)絡服務商收益能力的提高。某種通用的技術(shù)或者商業(yè)模式或許具有提升侵權(quán)風險的特性，但法律上的風險是抽象、延遲與不確定的，為一中性概念。只有當網(wǎng)絡服務商針對特定作品傳播進行選擇和干預，或者特定侵權(quán)事實比較明顯時（“紅旗”），才能導致其注意義務的產(chǎn)生?！缎啪W(wǎng)權(quán)解釋》第 11 條第 2 款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應當認定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的情形。”《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第 9.19 條 [直接獲得經(jīng)濟利益的理解] 規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準服務費用的，不屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例第二十二條第四項所稱的 “從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”。可見，網(wǎng)絡服務商獲取經(jīng)濟利益本身不會產(chǎn)生注意義務，一般性服務費或者標準服務費本質(zhì)上只是一種商業(yè)模式；只有當網(wǎng)絡服務商有傾向性地干預特定侵權(quán)作品的傳播，從而網(wǎng)絡服務商的收入與侵權(quán)行為之間存在必然的關(guān)聯(lián)性時，或者涉嫌侵權(quán)作品在網(wǎng)絡服務提供過程中比較明顯時，才可初步推定網(wǎng)絡服務商實際接觸到了具體作品的內(nèi)容，因而應當知道具體作品的侵權(quán)狀態(tài)。

3.具有侵權(quán)外觀時的算法解釋義務

在涉及算法干預的場景中，需要結(jié)合網(wǎng)絡服務商是否針對特定作品傾向性地使用算法，還是無差別地對所有作品或用戶使用算法考慮。比如，我國法院在 “補足搜索關(guān)鍵詞” 案中指出，百度提供的搜索建議 “即‘任某某’是百度搜索引擎經(jīng)過相關(guān)算法的處理過程后顯示的客觀存在網(wǎng)絡空間的字符組合”，“檢索詞的序列動態(tài)變化、時時更新”，故百度公司對相關(guān)關(guān)鍵詞在搜索結(jié)果中出現(xiàn)并不存在主觀過錯。再如，算法推薦區(qū)別于 “人工選擇、編輯、修改、推薦”，“推薦過程涉及特征標簽匹配”，“不考慮內(nèi)容的具體識別和判斷”。如果算法推薦結(jié)果具有侵權(quán)的外觀，比如推薦的結(jié)果均為盜版作品，則裁判者可以基于表見證明理論轉(zhuǎn)移舉證責任，責令被告對這一現(xiàn)象作出解釋，履行算法解釋義務。這與我國行政監(jiān)管的方向相符。如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》第 12 條規(guī)定：鼓勵算法推薦服務提供者綜合運用內(nèi)容去重、打散干預等策略，并優(yōu)化檢索、排序、選擇、推送、展示等規(guī)則的透明度和可解釋性，避免對用戶產(chǎn)生不良影響，預防和減少爭議糾紛。我國法院已經(jīng)在司法實踐中采取這種做法 “被告二作為算法推薦服務提供者，先后兩次向法院書面說明涉案搜索提示技術(shù)服務生成機制、頁面提示詞展示的基本原理、運行規(guī)則及相關(guān)技術(shù)可行性等，有效回應涉案搜索提示詞反映的算法風險及其產(chǎn)生的原因、是否存在避免可能等，完成舉證責任，可以視為其已履行相關(guān)解釋義務。”同理，在網(wǎng)絡服務商運用算法形成搜索榜單（智能搜索榜單）的場景中，當用戶點擊某個作品后，會基于作品名稱觸發(fā)搜索機制，用戶會瀏覽搜索結(jié)果頁面，并進一步尋找他們真正感興趣的具體內(nèi)容，智能搜索榜單是根據(jù)全網(wǎng)搜索熱度進行排序的，通常不存在搜索引擎服務商人工干預特定作品傳播的情形，不應提升網(wǎng)絡服務商的注意義務。只是當智能搜索的結(jié)果具有侵權(quán)外觀時，智能搜索平臺負有算法解釋義務。在用戶運用生成式人工智能平臺生成內(nèi)容的場景中，生成式人工智能平臺不可能預見用戶提示詞的內(nèi)容，不可能像競價排名場景中一樣對提示詞的侵權(quán)風險進行審核，也不能因為其被動響應了用戶提示詞的 “創(chuàng)作指令” 并生成了與權(quán)利作品實質(zhì)性近似的內(nèi)容而承擔間接侵權(quán)責任。但是，如果平臺通過技術(shù)方式有傾向地設置或使用某種模型、場景引導用戶 “創(chuàng)作”，由此生成了與權(quán)利作品構(gòu)成實質(zhì)性近似的內(nèi)容，那么平臺應被認定為違反注意義務。

（二）判斷注意義務提升的新思路

網(wǎng)絡服務商注意義務的內(nèi)涵包括重大過失和具體知情，不意味著網(wǎng)絡服務商的注意義務靜止不變。如果行為人的認知能力越強、行為的危險程度越高，行為人就負有越高的注意義務，越應當預見損害發(fā)生的可能性 。因此，注意義務的拔高，通常源于超出 “一般危險”（即觸發(fā)注意義務的 “紅旗”）的情形，網(wǎng)絡服務商更容易預見侵權(quán)行為或者可預見范圍擴大，相應地應當采取更有力的必要措施預防侵權(quán)的發(fā)生。在解釋論范疇中，“注意義務的提升” 不應導致理性人標準或者職業(yè)管理人標準，否則突破 “避風港規(guī)則”。反過來，如果一種因素并非觸發(fā)注意義務的因素，那么這種因素也不會導致網(wǎng)絡服務商負有更高的注意義務。“更高的注意義務” 通常發(fā)生在如下兩種情形中。

首先，重復侵權(quán)導致網(wǎng)絡服務商負有更高的注意義務。首次侵權(quán)行為發(fā)生且網(wǎng)絡服務商對其知情之后，具體侵權(quán)用戶或侵權(quán)作品的危險程度提升，網(wǎng)絡服務商對同一侵權(quán)用戶或侵權(quán)作品理應負有更高的注意義務。比如，版權(quán)人針對重復侵權(quán)行為所作出的多次投訴將提高網(wǎng)絡服務商的注意義務。我國法院指出，“字節(jié)跳動公司在接到本案新梨視公司的三次投訴通知后，根據(jù)通知的內(nèi)容應當知道用戶‘葡萄沒有架’利用網(wǎng)絡服務重復侵害同一權(quán)利人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”。在這個案件中，網(wǎng)絡服務商在首次接到有效通知之后，觸發(fā)了注意義務；接到三次投訴通知之后，網(wǎng)絡服務商的注意義務相對于初始注意義務更高。反之，由于經(jīng)營模式并非觸發(fā)網(wǎng)絡服務商注意義務的因素，因此不應當作為提高網(wǎng)絡服務商注意義務的因素。我國法院在一起使用 “算法推薦” 的案件中指出：“字節(jié)公司向用戶提供的并不僅僅是信息存儲空間服務，而是同時提供了信息流推薦服務。…… 正因為存在獲取更多優(yōu)勢、利益與帶來更大侵權(quán)風險并存的上述情況，字節(jié)公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經(jīng)營者相比，理應對用戶的侵權(quán)行為負有更高的注意義務”，其 “具有充分的條件、能力和合理的理由知道其眾多頭條號用戶大量地實施了涉案侵權(quán)行為，屬于法律所規(guī)定的應當知道這一情形”。這份判決將算法推薦的技術(shù)或者模式作為拔高注意義務的直接因素，并不妥當。算法推薦作為一種商業(yè)模式，并非觸發(fā)注意義務的因素，也不可能成為拔高注意義務的因素。

其次，觸發(fā)注意義務的多種因素疊加，或者單一因素極其嚴重，可能導致更高的注意義務。比如 “熱播影視作品”“定向鏈接”“人工選擇或干預” 等因素都是觸發(fā)注意義務的因素，這些因素的組合導致具體作品的侵權(quán)風險更高，從而提高網(wǎng)絡服務商的注意義務。我國法院將 “作品熱度” 與 “作品位置” 因素結(jié)合，提高網(wǎng)絡服務商的注意義務，“涉案作品熱度極高，多次出現(xiàn)在‘抖音’相關(guān)搜索聯(lián)想推薦位置”，“受到關(guān)注的可能性和應然性較之熱度較低的內(nèi)容將顯著提升，進而提高該類侵權(quán)內(nèi)容被網(wǎng)絡服務商提供者知悉的應然性和實然性”。需要注意的是，網(wǎng)絡服務商為了吸引用戶流量，持續(xù)疊加各種新功能，這些新功能或許會提高侵權(quán)風險，但這種侵權(quán)風險 —— 作為一種通用模式 —— 不是具體侵權(quán)危險，并非拔高網(wǎng)絡服務商注意義務的因素。有法院指出：“某某 APP 商以積極、主動的作為方式，突破傳統(tǒng)網(wǎng)絡信息存儲服務的相對封閉性，通過對文件分享功能施以技術(shù)加持，使原本封閉在網(wǎng)盤內(nèi)部的信息資源，部分實現(xiàn)了分享鏈接的公開傳播…… 但卻致使包括某某公司 1 在內(nèi)的廣大著作權(quán)人就作品享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)遭受不可預期之侵害的危險大幅增加?！?鑒于某某 APP 易侵權(quán)的‘危險環(huán)境’系因…… 的主動商業(yè)選擇和技術(shù)加持所在先創(chuàng)設，這便意味…… 在收悉有效通知后，理應按照高于一般信息存儲網(wǎng)絡服務提供者的標準”。如前所述，一種新模式或功能的推出不應被評價為網(wǎng)絡服務商主動創(chuàng)設的 “危險”，不是觸發(fā)或拔高注意義務的因素，否則導致理性人標準，即根據(jù) “概括知情” 而不是 “具體知情” 判斷網(wǎng)絡服務商的注意義務。

綜上，新場景中對產(chǎn)生和提高注意義務的具體分析，應當在 “避風港規(guī)則” 的框架中展開?！柏撚懈叩淖⒁饬x務” 是指具有拔高注意義務的情形，源于侵權(quán)用戶或侵權(quán)作品的危險程度增加，使具體侵權(quán)行為更容易被預見，這是相對于產(chǎn)生注意義務的一般危險和可預見程度而言。網(wǎng)絡服務商是否負有更高注意義務，應當以 “注意義務的產(chǎn)生” 作為分析起點，科學有效應對人工智能、算法推薦等新場景的挑戰(zhàn)?！缎啪W(wǎng)權(quán)解釋》第 11 條規(guī)定了一種提高注意義務的情形，即 “從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”，這應當被理解為觸發(fā) “紅旗” 的因素，而不是提高注意義務的因素，網(wǎng)絡服務商被推定接觸或熟悉特定作品仍然提供作品傳播服務，再從該特定作品中獲利，這是一種基于生活經(jīng)驗的推定，與熱門侵權(quán)作品位列榜首等作為 “紅旗” 的原理相同。

四、“避風港規(guī)則”框架中的必要措施

“避風港規(guī)則” 在我國本土化的過程中，從狹義的免責事由轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責條款，“必要措施” 的判斷是判斷網(wǎng)絡服務商主觀過錯的重要方面，是注意義務中意志因素的體現(xiàn)。通常來說，網(wǎng)絡服務商應當根據(jù)比例原則，只要其采取的措施能夠震懾平臺內(nèi)的侵權(quán)行為和足以防止涉案侵權(quán)行為造成的損害后果擴大，則應當認定為必要措施。當下，在必要措施的基本定位、具體類型和 “必要程度” 等方面的創(chuàng)新，也應當在 “避風港規(guī)則” 框架下作出。

（一）必要措施的新定位

我國司法實踐和理論研究中均有觀點認為 “必要措施” 包含版權(quán)過濾這一防范措施，過于強調(diào)必要措施的實施效果，存在超越 “必要措施” 涵攝范圍、改變法律條文體系定位、特殊規(guī)則普遍適用和架空 “反通知” 規(guī)范的意義等問題 。必要措施是注意義務判斷的一個方面，產(chǎn)生于歸責條款中 ，應當依照 “避風港規(guī)則” 確定其定位。

1.事前普遍審查措施不是必要措施

如前所述，網(wǎng)絡服務商不必承擔事前審查義務的規(guī)定有特定的法政策。根據(jù)美國 DMCA 第 512（m）規(guī)定，“避風港規(guī)則” 拒絕網(wǎng)絡服務商承擔任何監(jiān)控網(wǎng)絡服務或者積極尋找侵權(quán)事實的要求，除非這種監(jiān)控包含了第 512（i）中的 “標準技術(shù)措施”（standard technical measure）。這一規(guī)定系為優(yōu)待網(wǎng)絡服務商。歐盟作出了相同的規(guī)定，根據(jù)《歐盟電子商務指令》第 15 條：成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡服務提供商負有監(jiān)視其傳輸或存儲的信息的一般義務，和積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的一般義務。我國《信網(wǎng)權(quán)解釋》第 8 條第 2 款首次將 “審查義務” 的表述引入了網(wǎng)絡版權(quán)法：網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。民法典的起草者指出：“提供技術(shù)服務的網(wǎng)絡服務提供者沒有普遍審查義務。審判實踐中，應當謹慎認定此類網(wǎng)絡服務提供者‘應當知道’網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為。如果判斷標準過寬，可能會使網(wǎng)絡服務提供者實際上承擔了普遍審查的義務。” 可以看出我國立法者對 “應當知道” 的理解持謹慎態(tài)度，刻意避免其上升為理性人標準導致普遍審查義務的產(chǎn)生。因此，應當避免將必要措施擴大理解為事前措施，這種定位涉及對關(guān)鍵詞過濾、鏈接或視頻屏蔽等措施的性質(zhì)理解。

實踐中，我國版權(quán)主管部門個別文件中的屏蔽或者過濾措施屬于事前措施。如《國家版權(quán)局關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權(quán)秩序的通知》規(guī)定，“二、網(wǎng)盤服務商應當建立必要管理機制，運用有效技術(shù)措施，主動屏蔽、移除侵權(quán)作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品”。取決于具體場景，“屏蔽措施” 可能針對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，因而可能是一種被動的事后措施。“主動屏蔽…… 防止上傳” 則屬于事前審查范疇。近年來，法院針對重復侵權(quán)內(nèi)容和反復侵權(quán)的用戶，開始在裁判中引入過濾措施，要求網(wǎng)絡服務商對侵權(quán)內(nèi)容承擔事前的審查義務，以避免在權(quán)利人與侵權(quán)人之間出現(xiàn) “打地鼠” 窘境。如廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認為，平臺直接獲得經(jīng)濟利益時負有更高的注意義務，應采取合理有效的技術(shù)對用戶上傳的短視頻予以主動審查 。陜西省西安市中級人民法院指出，平臺對侵權(quán)行為的管理控制不能僅限于對 “通知 — 刪除規(guī)則” 的實現(xiàn)，還應采取更加積極的管理、過濾、審查等管控措施的合理注意義務。此類判決是近一階段關(guān)于網(wǎng)絡服務商重新定位觀點的直觀體現(xiàn)。

要求網(wǎng)絡服務商針對將來發(fā)生的行為普遍地采取關(guān)鍵詞過濾等措施，這實質(zhì)上是要求網(wǎng)絡服務商對將來發(fā)生的侵權(quán)行為進行事前審查，而且沒有對這種事前措施進行必要的限定，將導致網(wǎng)絡服務商承擔普遍的審查義務。正如我國學者指出：“過濾措施突破了必要措施所依據(jù)的幫助侵權(quán)理論基礎(chǔ)…… 不論在理論有效解釋還是制度順利對接方面，都沒有解決現(xiàn)實的網(wǎng)絡服務提供者版權(quán)義務的邊界劃定難題?！?普遍意義上的過濾、攔截措施屬于事前審查措施，違反了 “避風港規(guī)則”。

2.制止已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為及預防相同的侵權(quán)行為

鑒于網(wǎng)絡服務商不應承擔事前的審查義務，可以對必要措施作出如下定位。

首先，應當將必要措施定位于 “已經(jīng)發(fā)生的相同行為”，包括權(quán)利人明確指出的侵權(quán)鏈接和其他相同的、已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為。這些 “已經(jīng)發(fā)生的相同行為” 是容易被識別或感知的 “紅旗”，網(wǎng)絡服務商對此不能視而不見。換言之，必要措施不能僅僅定位于權(quán)利人投訴通知中明確指出的侵權(quán)鏈接，否則容易導致網(wǎng)絡服務商與侵權(quán)用戶進入類似 “打地鼠” 的游戲中，無法有效地制止侵權(quán)行為。一方面，必要措施以權(quán)利人在投訴通知中明確鎖定侵權(quán)文件或具體侵權(quán)行為作為前提。即便在涉及重復侵權(quán)的場景中，不能僅僅為了制止重復侵權(quán)用戶或重復侵權(quán)行為，就要求網(wǎng)絡服務商采取事前預防措施，忽視權(quán)利人是否已經(jīng)在投訴通知中鎖定重復侵權(quán)的文件或用戶，這是 “具體知情” 的合理推論，否則必然要求網(wǎng)絡服務商主動核查以鎖定重復侵權(quán)的文件或用戶，導致網(wǎng)絡服務商無法滿足必要措施的 “及時” 要求。另一方面，一旦構(gòu)成了有效通知，則網(wǎng)絡服務商在重復侵權(quán)場景中采取的必要措施應更為嚴厲，可以借鑒 “三振出局” 規(guī)則采取終止、凍結(jié)用戶賬號等措施，但是不能堅持 “結(jié)果導向”，即僅從網(wǎng)絡平臺仍然存在侵權(quán)作品或侵權(quán)用戶就推定網(wǎng)絡平臺沒有采取必要措施。

其次，在注意義務拔高的情形中，應對必要措施的對象作適當拓展，網(wǎng)絡服務商應當預防再次發(fā)生相同侵權(quán)行為。有法院指出：“針對‘明顯侵權(quán)’的，亦包括采取足以制止他人已經(jīng)實施的與涉案侵權(quán)行為相同的行為以及預防再次發(fā)生與涉案侵權(quán)行為相同行為的措施，如對于反復多次上傳侵權(quán)作品的用戶進行‘凍結(jié)賬號’‘封號’處理，對于已有初步證據(jù)證明被侵害的熱播劇以通過設置各類關(guān)鍵詞采取版權(quán)過濾措施等?！?再如：“預防措施針對的行為雖然尚未發(fā)生，但其…… 與已發(fā)生的侵權(quán)行為應當具有高度關(guān)聯(lián)性、承繼性和統(tǒng)一性。一是針對同一作品；二是針對同一平臺甚至是同一平臺中的同一欄目；三是針對同一行為模式；四是在時間上緊密相連?！痹谥貜颓謾?quán)等網(wǎng)絡服務商負有更高注意義務的情形中，這種預防措施具有合理性；將未來侵權(quán)行為限縮為特定的相同行為，這種侵權(quán)行為構(gòu)成 “容易識別或明顯的具體事實”，相應措施是對具體危險的預防。網(wǎng)絡服務商只是 “一般” 不承擔事前審查義務或者不具有普遍的審查義務，不排除其在特殊情形下應當預防特定行為的發(fā)生。如最高人民法院在司法政策中指出：“準確把握網(wǎng)絡服務提供行為的侵權(quán)過錯認定…… 不使網(wǎng)絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務……” 再如北京市高級人民法院規(guī)定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網(wǎng)絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)一般不負有事先進行主動審查、監(jiān)控的義務。”可見，在技術(shù)可行、為制止重復侵權(quán)等特別情況中，將必要措施的對象謹慎拓展到相同侵權(quán)行為的預防措施，這仍然滿足 “避風港規(guī)則” 中的 “具體知情”，不會違反網(wǎng)絡服務商的中立地位。

（二）不使網(wǎng)絡服務商承擔 “超必要措施”

我國法律法規(guī)和司法解釋只是規(guī)定了關(guān)于必要措施的原則內(nèi)容，對具體必要措施的判斷需要區(qū)分具體場景、具體網(wǎng)絡服務商等因素，導致必要措施的判定在實踐中過于粗放，不夠精細。從近年法律適用的情況看，我國一些法院對必要措施與 “超必要措施” 邊界的認識較為模糊，前者屬于 “避風港規(guī)則” 框架中的措施，后者則超出了 “避風港規(guī)則” 框架，使網(wǎng)絡服務商承擔普遍的事前審查措施或者超出必要限度的措施，違反了 “必要措施” 的基本定位。這種 “超必要措施” 有如下四種體現(xiàn)。

第一，使網(wǎng)絡服務商承擔普遍的事前審查義務的措施。我國立法者雖然在本土化過程中將 “通知 — 刪除機制” 調(diào)整為 “通知 — 必要措施機制”，但 “必要措施” 并非涵蓋一切措施，而是仍然受到 “避風港規(guī)則” 約束的措施，“必要措施” 的選擇應當與這一基本定位相稱。反之，“避風港規(guī)則” 就失去了利益平衡的本意，容易被理解為保護權(quán)利人的法律規(guī)則，只要網(wǎng)絡平臺中仍有盜版信息，則可推斷網(wǎng)絡平臺沒有采取 “必要措施”。為了避免這種結(jié)果導向和嚴格責任，不宜寬泛地要求網(wǎng)絡服務商實施一般性的事前過濾或攔截措施。

第二，忽視不同網(wǎng)絡服務商的不同技術(shù)能力，“一刀切” 地要求網(wǎng)絡服務商刪除或屏蔽侵權(quán)作品內(nèi)容。比如網(wǎng)盤服務商和搜索鏈接服務商不同，網(wǎng)盤服務商對存儲在其服務器中的信息內(nèi)容在技術(shù)上可以做到 “刪除或者屏蔽”，但搜索鏈接服務商在技術(shù)上不可能 “刪除” 鏈接網(wǎng)站中的內(nèi)容，因為該等內(nèi)容并不存儲在搜索鏈接服務商的服務器中。如果要求搜索服務商刪除具體網(wǎng)站中的內(nèi)容，則屬于 “技術(shù)上不可能” 的措施。同理，瀏覽器服務提供商在性質(zhì)上區(qū)別于搜索服務商，更接近于自動接入服務商，對信息內(nèi)容的控制能力更弱，沒法采取關(guān)鍵詞屏蔽網(wǎng)站內(nèi)容的措施。

第三，違背比例原則、可能誤傷過大的措施。不同網(wǎng)絡服務商對其平臺中作品的控制能力不同，不同網(wǎng)絡服務商的公共屬性也不同，因而不同網(wǎng)絡服務商所采取的必要措施也應不同。搜索服務商的措施只能面向特定網(wǎng)站或者具體鏈接，不可能直接對該網(wǎng)站中的信息內(nèi)容采取措施，因此，搜索服務商的必要措施通常為 “斷開鏈接或屏蔽鏈接”，還可以基于投訴數(shù)據(jù)進行分析，對特定重復侵權(quán)的網(wǎng)站、賬號進行排序干預、屏蔽甚至限制訪問。但是，權(quán)利人不能要求搜索服務商刪除特定搜索關(guān)鍵詞或者基于關(guān)鍵詞屏蔽全部相關(guān)的搜索結(jié)果。網(wǎng)站信息內(nèi)容與關(guān)鍵詞之間存在高度不匹配的可能性，文字中含有他人作品名稱、姓名的情況十分復雜，很多情況下用戶只是在介紹、評論時引用了作品的片段同時標明了作品出處，即存在合理使用的可能。搜索服務商的公共屬性較強，搜索引擎行業(yè)強調(diào)信息共享和互聯(lián)互通，類似 “數(shù)字時代的公共通道”。搜索服務商如果根據(jù)特定關(guān)鍵詞直接屏蔽或封禁該具體網(wǎng)站或鏈接，則這種措施的誤傷概率很大，可能損害其他權(quán)利人的合法權(quán)利，違反了比例原則。在一個版權(quán)侵權(quán)案例中，原告主張對涉案 351 首歌曲按照歌曲名稱進行屏蔽，法院采納了上述分析思路：“就 MP3 搜索而言，搜索引擎的現(xiàn)有技術(shù)尚無法實現(xiàn)根據(jù)音頻文件內(nèi)容來進行搜索，只能基于關(guān)鍵詞進行搜索。在此情況下，如果將原告主張權(quán)利的涉案 351 首歌曲按照歌曲名稱進行屏蔽，可能會損害其他被許可人的合法權(quán)利…… 出現(xiàn)刪除或屏蔽錯誤的情形?！蓖瑯?，網(wǎng)盤服務商通過斷開特定文件的分享鏈接甚至屏蔽特定文件的公開分享功能，即可阻斷侵權(quán)行為的再次發(fā)生；如果要求網(wǎng)盤服務商刪除特定文件，則超出了 “比例性”，導致該特定文件喪失私人使用的功能，對言論自由造成損害。

第四，鼓勵權(quán)利人與平臺主動合作治理盜版，但不將相關(guān)措施理解為 “必要措施”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出，“視頻網(wǎng)站中 98% 以上的版權(quán)問題是通過內(nèi)容識別系統(tǒng)而不是通過通知和移除進行處理的…… 設置這些自愿的額外保護層是 DMCA 合規(guī)之外的努力。然而，這些工具成本很高且需因地制宜，并且經(jīng)常出現(xiàn)誤報，誤認為合法使用的內(nèi)容侵權(quán)”。這里的 “內(nèi)容識別系統(tǒng)”，通常需要權(quán)利人和平臺合作才能有效推行。以過濾措施為代表，各種類型的措施被要求或以行業(yè)倡議的形式推出。如 2007 年美國互聯(lián)網(wǎng)與媒體公司倡導設立《用戶生產(chǎn)內(nèi)容服務的原則》（UGC Principles），倡議 UGC 網(wǎng)站執(zhí)行能夠識別版權(quán)作品并通知版權(quán)人侵權(quán)對比度的過濾技術(shù)。與上述觀點相呼應，我國有學術(shù)觀點指出：電商平臺經(jīng)營者所追求的并非單純的免責，而當致力于打造良好營商環(huán)境，建立有利于平臺利益相關(guān)方密切合作的體制機制。這些努力體現(xiàn)了權(quán)利人與網(wǎng)絡服務商通力合作的趨勢，應當受到鼓勵，但不是在 “避風港規(guī)則” 框架內(nèi)的改革。

如果繼續(xù)認可平臺只是中立的網(wǎng)絡服務商，仍然堅持 “避風港規(guī)則”，則不宜在立法或司法層面要求平臺采取超出 “避風港規(guī)則” 的必要措施。討論網(wǎng)絡服務商在版權(quán)法中的注意義務，有其特定的歷史背景和法律政策，不能寬泛地借用平臺治理中的公共權(quán)力理論、危險控制理論、守門人理論等，否則網(wǎng)絡服務商為盈利、吸引用戶而作出的功能疊加、模式或技術(shù)創(chuàng)新，都可能被認定為構(gòu)成一種侵權(quán)的 “危險”，并以此要求網(wǎng)絡服務商采取嚴苛的預防措施。網(wǎng)絡服務商注意義務的判斷標準是一種法律標準，事關(guān)權(quán)利人、網(wǎng)絡服務商和用戶之間的利益平衡，大型平臺主動采取過濾攔截措施在技術(shù)上是否可行，并非分配網(wǎng)絡服務商法律責任的決定性因素。

五、結(jié)語

在全球視野中，“避風港規(guī)則” 事關(guān)網(wǎng)絡平臺的營商環(huán)境，是制度競爭的重要內(nèi)容，被認為是締造美國硅谷的重要法律之一?！氨茱L港規(guī)則” 誕生之前的 1995 年，美國法院已經(jīng)在傳統(tǒng)共同侵權(quán)的框架中處理網(wǎng)絡服務商的版權(quán)侵權(quán)責任。美國國會最終選擇突破傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)則為網(wǎng)絡服務商確立 “避風港規(guī)則”，這影響了過去三十年全球網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。三十年之后的今天，網(wǎng)絡平臺的生態(tài)發(fā)生了巨大變化，瀏覽器、網(wǎng)盤、搜索引擎、信息存儲空間、社交平臺等網(wǎng)絡服務商的類型不斷豐富，為了吸引用戶，網(wǎng)絡服務商持續(xù)地推出和融合各種創(chuàng)新的功能，作品創(chuàng)作和傳播的新模式、新科技不斷涌現(xiàn)，算法推薦、算法排名、自動補足、智能搜索等技術(shù)大行其道，為網(wǎng)絡服務商注意義務的判斷持續(xù)地帶來挑戰(zhàn)。與此同時，關(guān)于平臺公共屬性的理論研究和強化平臺治理的觀點推陳出新，激進改革 “避風港規(guī)則” 的呼聲漸隆?！氨茱L港規(guī)則” 在我國正面臨 “十字路口”。此時，仍應堅守 “初心”，“避風港規(guī)則” 是一種利益平衡機制。版權(quán)保護、網(wǎng)絡服務發(fā)展和用戶言論之間的利益平衡仍是走出 “十字路口” 的關(guān)鍵。數(shù)字時代的 “避風港規(guī)則” 需要通過 “守正與創(chuàng)新” 矯正失衡的利益關(guān)系以重新建立平衡。一方面，應當銘記 “避風港規(guī)則” 的產(chǎn)生歷史和法政策，堅守網(wǎng)絡服務商的基本定位，捍衛(wèi)以 “通知 — 必要措施” 和 “紅旗標準” 為核心的法律規(guī)則；另一方面，需要依托于 “具體知情”“及時采取必要措施” 等制度規(guī)范，在 “避風港規(guī)則” 的框架內(nèi)對注意義務和必要措施的判斷作出創(chuàng)新性的適用，以應對新技術(shù)、新模式和新場景的持續(xù)挑戰(zhàn)。

（劉維 同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院長聘教授）