□ 徐沖（北京金融法院審判第一庭副庭長、三級高級法官）

股權代持關系中存在實際出資人與名義股東的分離，這種分離在瑕疵出資情形下引發(fā)了責任承擔主體的爭議。一方面，基于商事外觀主義原則，登記公示的名義股東應當承擔出資責任；另一方面，基于合同相對性原理，實際出資人作為真正的投資主體應當承擔最終責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二十六條、第二十七條確立了“名義股東對外擔責、對內追償”的責任承擔模式。這種模式有利于簡化出資責任追究方式，明確責任預期，但也加大了名義股東責任，有違實質公平。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）第三十四條、第三十五條對此予以突破，構建了“外觀主義為原則、實質主義為補充”的裁判規(guī)則體系，其核心在于引入“名義股東舉證顯名條件—法院釋明變更訴請—公司/債權人擇一主張責任主體”的裁判邏輯。這一規(guī)則設計，既堅守了公司法的外觀主義原則以維護交易安全，又兼顧了實質正義以平衡各方利益，是對長期困擾司法實踐的名義股東與實際出資人責任劃分問題的系統(tǒng)性回應，具有重要的理論價值與實踐意義。

但上述規(guī)定亦有爭議。尤其是對實踐中容易出現(xiàn)的幾種特殊情形，尚需通過確定相應裁判標準予以解決。筆者從規(guī)則適用的角度，對其中兩個具體問題進行回應與探討。

公司內部操縱顯名與惡意規(guī)避顯名情形的處理

征求意見稿第三十四條第2款規(guī)定：“名義股東主張由實際出資人承擔出資責任的，人民法院應當依名義股東的申請或者依職權追加實際出資人為第三人參加訴訟，名義股東舉證證明實際出資人符合本解釋第三十一條第二款規(guī)定的顯名條件的，人民法院可以向公司釋明，告知其變更訴訟請求；公司經釋明后拒絕變更訴訟請求的，應當判決駁回其訴訟請求?！痹撘?guī)范是平衡外觀主義與實質正義的關鍵設計，為名義股東提供了明確的免責抗辯路徑。該條第3款規(guī)定：“公司請求實際出資人與名義股東承擔連帶責任的，人民法院應當告知其選擇請求實際出資人或者名義股東承擔出資責任。公司拒絕作出選擇的，按照本條第二款規(guī)定處理?！痹撘?guī)范的核心是禁止連帶責任的濫用，當實際出資人明確后，法院需釋明公司擇一主張權利，若公司拒絕選擇，則駁回其對名義股東的請求，實質上將責任主體鎖定為實際出資人。

對于“擇一主張”規(guī)則的適用，司法實踐中需要防范兩種規(guī)避實質責任的情形。一是為逃避出資責任，其他股東可能通過“同意顯名”的意思表示，虛構實際出資人或者刻意選擇無履行能力或者無資產的“職業(yè)背債人”為實際出資人，使名義股東免責但債權人利益受損。二是在實際出資人為公司實控人時，可能存在操縱其他股東拒絕“同意顯名”，造成“其他股東過半數(shù)同意”條件無法實現(xiàn)，導致名義股東持續(xù)擔責的情形。既損害公司、債權人利益，亦損害名義股東利益，與“實質責任歸屬”的立法初衷相悖。

對于前者，如果其他股東系通過虛構代持協(xié)議方式引入虛假實際出資人，法院可依法否認代持事實，仍判令名義股東承擔責任，并按照民事訴訟法相關規(guī)定對虛構證據(jù)妨害訴訟行為進行處罰。對于后者，因法院無法對其他股東不同意是否存在合理事由進行審查，因此很難防止。只能允許名義股東在舉證操縱事實成立（如能證明實際出資人存在明確授意、串通或者脅迫的事實）的基礎上提起“股東資格否認之抗辯”，人民法院可基于民法典第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”的民法原理（誠實信用原則），以“惡意促成顯名條件不成立”為由，認定顯名條件已成立。實踐中，鑒于名義股東對此舉證確實存在困難，法院可結合實際出資人與其他股東的關系（此時的實際出資人可能是公司實際控制人或者與其他股東存在親屬關系、關聯(lián)關系等），其他股東是否知曉其為實際出資人等情況依據(jù)高度蓋然性標準予以綜合判斷，適當降低名義股東的舉證難度，以防止實際出資人逃避責任，維護公司治理秩序與實質公平。

名義股東與實際出資人對代持行為具有明顯過錯情形下的責任分配

征求意見稿第三十五條明確了債權人主張股東瑕疵出資責任時，完全準用第三十四條公司主張的裁判規(guī)則，包括顯名條件認定、追加第三人、釋明變更訴請、擇一主張等。這一規(guī)定的合理性在于，債權人與公司均屬于股權代持關系的外部主體，其對股東身份的認知均基于工商登記的外觀公示，兩者的權利主張應受到同等保護。同時，將債權人的請求權納入統(tǒng)一規(guī)則體系，有利于避免“公司主張”與“債權人主張”的裁判尺度分歧。但商業(yè)實踐中，外部債權人畢竟遠離公司內部治理，相較于公司，債權人更難以對公司內部控制、股東之間利益關系以及合謀逃避債務等情況及時了解和掌握。完全適用公司主張的責任標準，容易滋生股東道德風險，在適用時需要特殊考慮。因此，在外部債權人主張股東瑕疵出資責任時，人民法院在堅守“擇一主張”規(guī)則的前提下，還需根據(jù)代持雙方過錯程度對責任分配予以特殊處理。

第一，在名義股東“明知代持風險仍自愿掛名”或者“有償代持”情形下，應當建立實際出資人無履行能力的責任回溯機制，即當實際出資人顯名債權人主張后，若經過執(zhí)行程序，其無財產可供執(zhí)行，則允許對名義股東另行提起訴訟，名義股東需根據(jù)過錯比例原則承擔補充賠償責任。允許責任回溯，既突出對外部債權人的保護，也表明對不當股權代持行為明確否定的鮮明司法態(tài)度。

第二，在名義股東與實際出資人惡意串通掛名，幫助實際出資人逃避債務時，即使實際出資人顯名，公司、債權人亦可請求名義股東與實際出資人就其瑕疵出資范圍承擔連帶責任。雙方通謀，在法理上構成對公司、其他股東及債權人的共同侵權，承擔連帶責任合乎法律邏輯。

第三，在股權代持協(xié)議被確認無效時，即使實際出資人未被顯名，也應根據(jù)無效的具體情形和過錯責任原則，允許債權人在執(zhí)行不能時，對實際出資人另行提起訴訟，判令其承擔相應比例的補充賠償責任。此時的責任依據(jù)乃基于實際出資人對瑕疵出資以及代持協(xié)議無效的情形明知且存在過錯，責任性質為侵害“公司資本充實責任”或“出資不實責任”。雖然司法實踐中亦有觀點認為該責任性質為損害公司、債權人利益的直接侵權責任，但筆者更傾向于將此認定為對公司資本制度的違反，屬于公司法上的特殊責任，而非一般侵權責任。侵權責任說雖然可以解釋對債權人的保護，但忽略了公司資本維持原則的特殊性，且與連帶責任的法定性不符，故而不采納。