□ 于沖 (中國政法大學教授)

黨的二十屆四中全會指出，加快完善要素市場化配置體制機制。商業(yè)數(shù)據作為企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的重要生產力要素，代表企業(yè)的核心競爭力，尤其在數(shù)字化背景下，商業(yè)數(shù)據的權利類型、權屬內涵與外延以及受侵害的時間點、空間點均同步擴張，侵犯商業(yè)秘密、非法爬取商業(yè)數(shù)據、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據等違法犯罪呈現(xiàn)出鏈條化、黑灰產業(yè)化特征，需要完善和明確商業(yè)數(shù)據的刑法保障路徑，為加快完善要素市場化配置體制機制提供有力的刑法后盾。

加強商業(yè)數(shù)據的要素化、具象化保護

系統(tǒng)把握商業(yè)數(shù)據作為要素的特有屬性，加強商業(yè)數(shù)據的要素化、具象化保護?！吨泄仓醒?國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》分類提出土地、勞動力、資本、技術、數(shù)據5個要素領域的改革方向和具體舉措，部署完善要素價格形成機制和市場運行機制。商業(yè)數(shù)據逐漸成為企業(yè)的核心競爭力與核心資產。對于商業(yè)數(shù)據的保護，應結合商業(yè)數(shù)據的特點屬性進行具體化、精準化保護。

首先，對于具有商業(yè)秘密屬性的商業(yè)數(shù)據，應關注商業(yè)秘密的秘點性。秘點性決定了商業(yè)秘密的民法、行政法、刑法的保護界限和保護范圍，商業(yè)秘密是否具有一般的規(guī)律性，成為其是否受到法律保護的重要判斷標準。對于不具有一般的公知性，并采取了合理的保密措施就應該認定屬于商業(yè)秘密。

其次，關注商業(yè)數(shù)據的特殊財產性。商業(yè)數(shù)據作為企業(yè)的無形財產，其不同于有形財產，例如，商業(yè)秘密的喪失所帶來的價值貶損、市場份額減少、預期利潤減少等，均可以認定為企業(yè)的損失，這從某種程度上突破了刑法意義上的直接危害結果的范疇，但具有法律保護的必要性。同時，也要避免間接損失認定的過度擴大化。

最后，關注商業(yè)數(shù)據的市場性。商業(yè)數(shù)據不像專利和發(fā)明具有特定的創(chuàng)造性和新穎性，實質是將具有價值屬性的特有信息予以要素化。對于商業(yè)數(shù)據進行保護的同時，還應強調商業(yè)數(shù)據既是商業(yè)主體的，也是市場的，具有形成、應用的自身規(guī)律性。對于屬于市場運行中的核心數(shù)據，還應避免因保護一企業(yè)的商業(yè)數(shù)據侵害其他企業(yè)的發(fā)展，避免以一企業(yè)具有商業(yè)數(shù)據而否定其他企業(yè)對同類商業(yè)數(shù)據的所有或者獲益、使用的權利。既要保護商業(yè)秘密，又要避免商業(yè)秘密保護范圍的過度擴大化。

加強商業(yè)數(shù)據的產業(yè)化與分類分級化保護

商業(yè)數(shù)據保護應嵌置于市場化的運行過程中，加強商業(yè)數(shù)據的產業(yè)化與分類分級化保護。黨的二十大報告指出，加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，加強知識產權法治保障。《中共中央 國務院關于構建數(shù)據基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據要素作用的意見》從數(shù)據產權、流通交易、收益分配、安全治理4個方面提出20條政策舉措，加快構建我國數(shù)據基礎制度體系。對于商業(yè)數(shù)據的刑法保護，既要關注商業(yè)數(shù)據產業(yè)性和鏈條性，又要關注違法犯罪節(jié)點性，加強商業(yè)數(shù)據作為要素的分類分級保護力度。

從分類上講，加強重點技術領域、重要產業(yè)領域商業(yè)數(shù)據的保護。實現(xiàn)對重點技術領域的商業(yè)數(shù)據保護力度，重點打擊涉及高新技術、關鍵核心技術、事關企業(yè)生存和發(fā)展的侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據犯罪，重點打擊涉及國家安全領域商業(yè)數(shù)據的違法犯罪行為。

從分級上講，加強企業(yè)不同層次、不同類型商業(yè)數(shù)據的差異化保護。作為刑法保護層面的商業(yè)數(shù)據、作為侵權層面保護的商業(yè)數(shù)據，實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展與市場發(fā)展之間的平衡，制定高科技行業(yè)、基礎前沿產業(yè)、戰(zhàn)略性新興產業(yè)的商業(yè)數(shù)據保護規(guī)則、指引和標準。在商業(yè)數(shù)據保護的產業(yè)化思路上，需要明確作為市場運行過程中的核心要素，其對于不同的產業(yè)類型、同一產業(yè)類型中不同的產業(yè)主體，或者對于不同類型的信息數(shù)據載體，在是否屬于商業(yè)秘密，是否構成侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪等罪名的行為認定上，均具有較大差異。因此，對于侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據犯罪的認定，應當根據不同的企業(yè)類型、不同的商業(yè)秘密類型、不同的案發(fā)節(jié)點，將其統(tǒng)一納入市場中進行綜合的、實質的判斷和認定。

加強商業(yè)數(shù)據保護協(xié)同機制建設

商業(yè)數(shù)據保護的公私合治與主體聯(lián)動，加強商業(yè)數(shù)據保護的技法結合與協(xié)同機制建設。近年來，侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據犯罪等行為在立案和判決數(shù)量上穩(wěn)步增加，這體現(xiàn)了國家和企業(yè)逐漸對商業(yè)數(shù)據保護的重視。但由于侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據犯罪等行為同侵犯公民個人信息犯罪一樣，具有私權利屬性，對于本身作為秘密的對象單一依靠公權力進行保護，具有技術上的難度和保護的不及時性。對此，需要加強商業(yè)數(shù)據保護的公私合治。

一方面，為了最大限度地加強對商業(yè)數(shù)據的保護，被害企業(yè)應發(fā)揮對商業(yè)數(shù)據占有和熟悉的優(yōu)勢地位，協(xié)助司法機關較完整地進行證據搜集，加強企業(yè)主動發(fā)現(xiàn)侵權違法犯罪的內部機制建設，并與司法機關打擊侵犯商業(yè)秘密違法犯罪之間實現(xiàn)程序聯(lián)動。例如，在侵犯商業(yè)秘密犯罪高發(fā)的時間點上，加強企業(yè)技術防控和監(jiān)管，對于諸如人才流動節(jié)點等層面加強侵犯商業(yè)秘密違法犯罪行為的事前防控。

另一方面，在商業(yè)數(shù)據的價值或者權屬節(jié)點的判斷上，以侵犯商業(yè)秘密罪為例，經營信息本身具有組合的復雜性、經營保護的時間差，雖然我國當前對商業(yè)的創(chuàng)意和管理制度也作為經營信息進行保護，但是否屬于行政法、刑法意義上的商業(yè)秘密，仍然需要商業(yè)秘密價值的鑒定，相應鑒定結論作為立案依據可以緩解侵犯商業(yè)秘密罪立案難的問題。

作為判定侵犯商業(yè)秘密是否成立的依據之一，在商業(yè)數(shù)據刑法保護的機制建設上，應當體系化開展侵犯商業(yè)秘密、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據等違法犯罪發(fā)現(xiàn)機制與懲治機制的同步建設，加強商業(yè)數(shù)據保護內部機制與外部機制的有效協(xié)同，加強商業(yè)數(shù)據保護機制與共享機制的同頻共振，最終實現(xiàn)立足于商業(yè)數(shù)據產業(yè)屬性與資產屬性基礎上的體系化保護。